| Sentencia cautelar de convalidación |
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| escrito por Redacción | |
| sábado, 15 de julio de 2006 | |
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Al Dr. OSCAR ALVAREZ MAZA, En conformidad con lo dispuesto por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, “haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”. Y de acuerdo al artículo 603 ejusdem, “dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencias se oirá apelación en un solo efecto”. En criterio del Ex-Magistrado de la Sala de Casación Civil, de nuestro Máximo Tribunal, ROMAN J. DUQUE CORREDOR: · “La articulación probatoria de ocho días para que el Juez pueda revisar el decreto cautelar y pronunciarse sobre su confirmación o revocatoria, se abre de pleno de pleno derecho, haya habido o no oposición. En efecto, el primer aparte del artículo 602, a objeto de estos comentarios, determina: “haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”. De modo, que por la apertura “ope legis” de la articulación la falta de oposición por la parte afectada no significa que ésta acepte la procedencia de tal decreto. Ni tampoco que el solicitante de la medida, por ejemplo, no esté obligado a ratificar los testigos del justificativo que aportó para que se dictara el decreto cautelar. Por tanto, si la parte afectada no hizo oposición puede promover los elementos probatorios que crea pertinentes para desvirtuar la doble presunción del derecho reclamado y del riesgo por la demora procesal”…”Por otro lado, la ausencia de oposición no libera al Juez de su obligación de revisar el decreto que dictó acordando la medida, y de dictar la sentencia que confirme o revoque dicho decreto, si en virtud de esa revisión encontró cumplidos o incumplidos los extremos legales” (Apuntaciones sobre el Código de Procedimiento Civil Ordinario, Italgráfica, Caracas, 1999, págs. 233 y 234). En opinión del comentarista SIMON JIMENEZ SALAS, sobre la imperatividad de dictarse sentencia cautelar, haya habido o no oposición de parte a la medida provisional: · “El artículo 602, tantas veces citado, permite que el afectado por una medida preventiva, DENTRO DEL TERCER DIA, produzca o formalice oposición a la medida, pero aún, sin este acto, quien sufre los efectos de una medida preventiva, puede en los OCHO (8) días subsiguientes, al tercero conferido por la Ley, promover y hacer evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. Decimos que son subsiguientes, al tercero de la formalización de una oposición, porque es este lapso el abre, o da nacimiento, el lapso probatorio, a que se refiere el primer aparte del artículo 602 citado”…”Por ello el Tribunal tiene que dictar sentencia, declarando firme la medida preventiva ejecutada, si no hubiere habido oposición, ni se hubieren producido pruebas en defensa de los derechos del afectado, o declarando haber lugar, o no, a la oposición formulada o a las pruebas presentadas en soporte de los derechos del afectado por una preventiva. De no producirse esa sentencia, el derecho a la apelación subsiste, porque el acto jurídico que le genera el derecho es la Resolución Judicial del Tribunal en los términos a que se refiere el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil” (Medidas Cautelares, Edit. Kelram, Caracas, 1999, págs. 289 y 290). El eminente procesalista zuliano, RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, sobre la articulación probatoria y la sentencia de convalidación, sostiene: · “Pero tal circunstancia no revela al juez de reconsiderar motu proprio, en fase plenaria, su apreciación inicial, con vista a las pruebas aportadas o a la falta de ratificación del justificativo preconstituido que presentare la parte demandante”…”Vencido el término probatorio indicado, en el plazo de dos días continuos -plazo manifiestamente insuficiente-, el tribunal sentenciará con vista a los alegatos y pruebas de las partes. Esta sentencia viene a ser la natural ratificación o revocación de la resolución provisional anterior, que con razón se le ha llamado sentencia de convalidación. Y decimos provisional, porque en dicha resolución, o mejor dicho, en todo el trámite que va desde la solicitud hasta el mismo decreto, que es obviamente una tramitación de carácter ejecutivo, pero con previo conocimiento de la procedencia o no de la solicitud, donde se ha librado una providencia sin oír a la contraparte, encontramos una relación de instrumentalizad con esta sentencia definitiva en el procedimiento de medidas preventivas. Aquélla es una fase sumaria donde se actúa casi inquisitivamente, donde se relegan e impiden los argumentos del demandado, y ésta tiene como principal característica la perfecta bilateralidad de las partes, la contienda, la posibilidad de que ambas hagan pruebas, que es la mejor garantía de que el juez tendrá suficientes elementos de juicio para decidir la procedencia en derecho de su misma apreciación anterior. Con la sentencia definitivamente firme de la articulación se le da el carácter de cosa juzgada a todo el procedimiento, la cual es eminentemente formal, según hemos visto anteriormente al hablar del carácter de revocabilidad de las providencias cautelares. Dicha sentencia definitivamente firme puede ser de primera o de segunda instancia, ya que el artículo 603 CPC concede apelación en un solo efecto” (Medidas Cautelares, Ediciones Liber, Caracas, 2000, págs. 237 a 239). El abogado litigante, RAFAEL PEREZ ANZOLA (h), en artículo de opinión doctrinario sobre la incidencia cautelar, opina: · “La parte solicitante de la medida cautelar nominada: embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados, o prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles, debe fundamentar debidamente su pretensión cautelar, en su escrito libelar, y presentar medio de prueba con el mismo, y durante la correspondiente articulación probatoria, necesario e imperativo y de cumplimiento coincidente, tanto del derecho reclamado como del riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo a su favor; elementos alegatorios y probatorios condicionantes para la procedencia de la tutela cautelar judicial. · “La falta de alegación, y de prueba, sobre los supuestos de hecho determinantes para la procedibilidad de la tutela cautelar jurisdiccional, es omisión generada por la parte solicitante, y atendiendo a la doctrina del onus probandi, conlleva a la improcedencia del pedimento impetrado, y por ello ha de correr con las consecuencias jurídicas adversas que comporta la ausencia de alegatos de hecho y derecho, y fundamentalmente de pruebas, cuya carga le es propia, en torno a los extremos fácticos condicionantes de su procedencia. · “El auto provisional que decrete la medida cautelar, es revisable producto del trámite de la concerniente incidencia de oposición a la misma, prevista por el artículo 602 del Código de procedimiento Civil (CPC), por ello ha de ser revisada por el Tribunal, en razón a como se ha dicho, su provisionalidad, toda vez que el mismo ha de ajustarse a los presupuestos del artículo 585 del CPC, y a los correspondientes a cada una de las medidas cautelares nominadas, embargo, artículo 591 del CPC, secuestro, artículo 599 del CPC, y prohibición de enajenar y gravar, artículo 601 del CPC, esencialmente a la falta de fundamentos, y elementos comprobatorios por parte del peticionante, del derecho reclamado, y del riesgo a la ilusoriedad de la ejecución del fallo, lo cual por sí solo es insuficiente e ineficiente, pues el Tribunal debe evaluar, aquellas circunstancias que pongan de manifiesto una posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte contra quien va dirigida la medida cautelar, al no haberse verificado suficientemente un tal peligro en la mora, ante el deber ineludible e imperativo de aplicar debidamente las mencionadas disposiciones cautelares, genérica y especial, para el decreto de la medida judicial respectiva. · “Reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, de fecha 15 de DICIEMBRE de 2005, relativa a la carga en el solicitante de la medida cautelar, de alegar y probar los requisitos de su procedencia, resolvió: · “Por lo tanto, debe reiterarse una vez más el criterio sostenido por la Sala conforme al cual el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. · “Paralelamente a ello, debe también reiterarse en esta oportunidad la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, por ejemplo, se ha explicado en casos similares al presente que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. · “De allí que, tomando en cuenta el hecho de que la carga de alegar y probar las razones en las que se funda la procedencia de una medida cautelar recae sobre el solicitante de la misma, es por lo que debe concluirse que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir tales alegatos. · “Por lo tanto, esta Sala en consideración a lo antes expuesto y visto que en el presente caso la parte actora no acreditó el cumplimiento de los requisitos a que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declara improcedente la medida de embargo preventivo solicitada. Así se decide” (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de NOVIEMBRE de 2004) (Tomadas de la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia). · “En resumen, fundamentalmente en conformidad con lo previsto por el artículo 585 del CPC, es requisito para el decreto judicial de medida cautelar nominada, que la parte solicitante de la medida, en procedimiento judicial existente, alegue y pruebe, al menos con medio que constituya presunción grave, -cargas procesales que le son propias,- concurrentemente, tanto el derecho reclamado, como el riesgo manifiesto de que, si no se dicta la medida, podría quedar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva que sea dictada en el juicio” (Decreto de Medida Cautelar, Diario Impacto, Diario Regional Anzoátegui, Anaco, domingo 25 de junio de 2006, página de Opinión, y Páginas Web: www.justicia.net y www.enoriente.com). RAFAEL PÉREZ ANZOLA (h) PEREZ ANZOLA & ASOCIADOS |
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